第64章 好大一盘棋

一件发明专利的申请（注意，这里特指“发明”专利，根据《专利法》，技术型的专利申请是分为“发明”和“实用新型”两大类的，发明的含金量要高得多，审查也严格得多），在递交到国知局之后，具体国知局内部会怎么审查、怎么走流程？

        如果全部写出来，诸位不学法的看官肯定会烦得大脑爆炸。

        所以，用不精确、但易懂的话大致概括一下，大约是这样的：（大家千万别当法律看，我这是为了小说的结构，做了处理的。想学法的，请直接去看法律解读的教科书。）

        首先，当事人提交了一个发明申请、然后国知局先粗粗看一下是否属于“发明”的依法受理范围，受理范围没问题，就发《受理通知书》。

        然后，进入初步审查阶段，初审阶段跟“实用新型”的审查是一样的，也就是审查员不会进行“全面检索”。

        所谓“全面检索”，就是在国家专利库内、以及一切市面上可以找到的现有技术文件里，找其他相关技术，确定你这个申请的专利技术到底有没有新颖性、创造性。

        初审不进行全面检索，也就意味着只要你的技术文理上通顺、技术上可以操作、实现你描述的效果，那初审就算通过了。至于别人有没有跟你一样的，初审是不太管的。（除非明显属于现有技术）

        然后又过了三个月，就可以提前申请进入“实质审查”。（或者也可以不申请，用够一年半的“后悔期”，然后发明的内容会对社会公众公开，最晚距申请日起3年必须进入实质审查。具体原理就不解释了，真要解释光这个点就能写几万字）。

        这时候就要“全面检索”了。

        如果审查员检索后，发现你的技术确实非常新颖、非常有创造性，市面上确实前无古人，那就可以直接通过“实质审查”、给发专利证书了。

        但实际上，这是不太可能的。

        因为如今这个时代，每一个发明的创新量其实都已经非常微小。

        或者说，仅仅比现有技术稍微进步改良了那么一点点，企业就会急着注册新发明。

        这就导致一个问题：大多数时候审查员会觉得你这个技术，其实也没多少新的点。

        这时候，“尊敬的审查员”就会出《审查意见通知书》。

        让申请人修改自己的申请文件，或者进行书面的答辩辩论、陈述你自己之所以觉得你创新的理由。

        这种通知书/修改/答辩的博弈，还至少得持续两轮，有时候是三轮。

        三轮答辩修改下来，审查员还是不给你通过的，这时候就能发《驳回申请》的决定文书了。

        当然，当事人这时候依然可以再对“驳回”表示不服。

        只是事不过三，这次再不服，找国知局的一线审查员已经没用了。

        《专利法》第41条、《专利法实施细则》和《专利审查指南》，在这个时候，为申请人提供的救济途径，是找“专利复审委员会”，简称“复审委”。

        按照旧法，找到“复审委”再次“上-访”后。如果复审委觉得申请人还是不占理（也就是认为一审的审查员占理），那就直接发《维持原驳回决定的复审通知书》。

        这种情况是最简单的，也就没后面什么事儿了。

        但复杂的是另一种情况，那就是复审委觉得“一审驳回得有道理，但你这玩意儿再给你一次机会改改，还能抢救一下”。

        这时候，复审委也会下《复审通知书》，只不过内容是让申请人再改改。

        如果申请人这一次改得特别争气，改过之后复审委的人看了觉得很完美——到了这一步，新法和新解释，与旧法和旧解释的分歧就出来了。

        本来旧解释的规定，是复审委看完，哪怕觉得“非常满意、龙颜大悦”，那也是不能直接放过滴。

        因为复审委只是一个行政复议的机关，不是一个常备审查机关。它就不该管这个事儿。

        复审委此时此刻的正确做法，是“发回重审”。

        也就是，“虽然我觉得可以”，但我无权“直接说可以”。我要让第一次说“我觉得不行”的那个人再看一遍，让当初说“我觉得不行”的那个人亲口改口说“我觉得可以”。

        而现在，根据新解释，却变成了复审委“我觉得可以”之后，就直接改判“我觉得可以”了。

        可以说，新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。

        哪怕是内行人，也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节，能产生多少法律风险。

        刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来，就是这个点隐蔽性的明证。

        而最高院出这个解释时，本心其实也是好的——他们是为了好心节约一些国家的行政审查资源，提高行政效率。

        或许法释办的专家一拍脑门，觉得“既然当事人是有道理的，何必再多此一举再发回重审一次呢？直接改判他有权，不是更节约国家资源么？”

        而如今看来，只有冯见雄看出了这背后的可阴之处。

        ……

        那么，找到了这个点之后，究竟能怎么利用、然后捞钱呢？

        冯见雄为刘教授举了一个例子：“看不出来这背后的可利用之处？那我换个容易懂的说法好了——虽然你是搞知产法的，但民诉法、刑诉法应该也懂一些吧？”

        刘教授应声承诺：“那必须的！基本的三大诉讼法怎么可能不懂！你也太小觑我了！”

        冯见雄虚抬了一下手，示意对方稍安勿躁：“别急，那我举个例子。相信你都知道民诉法里规定的‘两审终审制’吧？

        也应该知道，在两审终审制中，二审法院只有在遇到‘事实认定清楚、证据确凿充分、只有法律适用错误’这大类情况时，才能‘二审直接改判’的吧？

        而如果二审法院发现‘一审事实认定不清、证据不足’，那是绝对不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新证据都不行，必须是‘发挥一审法院重审’的吧？”

        刘教授点点头：“这个我当然知道。”

        冯见雄也继续和颜悦色地追问：“那你知道为什么法律要这么立么？这背后的法理依据是什么？”

        刘教授想都不用想：“那还用说？当然是为了防止一方当事人搞证据突袭了——谁都知道，一审并不是最终盖棺定论的，哪怕输了还有上诉机会。而二审才是最终盖棺定论的，输了就基本上彻底没救了（不考虑检察院抗诉和法院依职权再审，那些都不是原被告可以控制的）。

        所以，如果事实不清、证据不足的一审案件，二审都可以直接终审改判的话，就会导致一个很可怕的后果：大家都不会再把对自己最有力的证据，在一审时拿出来，甚至宁可因此导致一审输掉。而到二审的时候，再把这些偷偷藏下来的证据补充进去，搞证据偷袭，在盖棺定论的这次审判中一举搞定对手。

        因此，如果二审可以直接改判证据不足的案子，两审终审制的根基就会被连根拔起、形同虚设，一审就彻底废掉变成儿戏了、没人会重视一审……”

        刘教授说着说着，似乎醒悟到了什么，突然住了嘴，表情也哆嗦起来。

        他的思维，像是直截了当跳跃回了《专利法》，也就懒得继续往下说民诉法的事儿。

        “你……你是说，《专利法》里面的‘国知局普通审查员’就相当于民诉里的‘一审法院’，而‘复审委’就相当于‘二审法院’？本来按照旧法，‘二审’的复审委发现问题要‘发回重审’，现在却可以‘要求当事人改正后、确认没有问题即可直接改判通过’？

        这样，也就同样会导致和民诉法里同理的法律风险，那就是一审的时候不拿出全部实力、但是二审时证据突袭？……”

        刘教授一开始越说越激动，还以为自己已经想通了冯见雄的策略。

        甚至有那么一瞬间，刘教授脑海中闪过了一丝不甘心：

        就这样？这个思路和计策虽然很阴，但以爷本身的学术素养，专心想个半年还是想得通的嘛！

        就为了这么一个点子，给冯见雄300多万一套房子，实在是太亏了嘛！

        幸好，这种自得的想法只是一闪而逝。

        因为刘教授很快发现这种说法还是讲不通，似乎背后还有一个连环套的关键点无法突破。

        说不定，还不止一个——毕竟，一个面壁者，只有突破了眼前这面墙壁，才能知道这面墙壁后面是不是还有一道新墙壁。

        “……可是，专利审查是行政审批和行政复议的性质呐！跟双方对抗、法官居中不偏不倚的民事诉讼怎么能一样？

        这种审批，是任意一次过了就直接过了的。又不像民事诉讼那样‘一审赢了不算赢，还有可能被翻盘’。

        如果真有足以导致过审的证据，干嘛留到复审委‘二审’的时候？一审是直接拿出来，那不是一审就过了么？还费这个事儿干嘛？

        难不成你觉得，一审的审查员要比二审的复审委更加严格？更加难过？同样尺度的证据，一审过不了二审就能过？说不通的呀……”

        刘教授自言自语喃喃了许久，最后挫败地放弃了。

        他不得不承认，自己的智商真的和冯见雄还差了老远。

        冯见雄才是“真.天上天下无双无对、人间阴间空前绝后第一老阴哔”。

        还是等冯见雄为他再揭破下一层谜底吧。


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